Transcrito por Yorcka Torres
“Es relevante apreciar cómo en los últimos años la labor sancionadora del Tribunal ha crecido en importancia, en un contexto de mayor ejecución del gasto público, sucesivas modificaciones legislativas, y mayor interés de proveedores nacionales y extranjeros en acceder a los procesos de compra que desarrolla el Estado.”
El Tribunal de Contrataciones del Estado
cumple una labor esencial dentro de la sociedad, al dotar de garantías y
seguridades a los actores que participan en el mercado de las compras públicas,
cautelando que éstas se realicen acorde con los principios fundamentales que
sustentan el funcionamiento adecuado del sistema: transparencia, libre
competencia, trato justo e igualitario de postores, eficiencia.
■ Para ello, el tribunal no solo realiza
la sensible labor de decidir en última instancia administrativa, y ante
reclamaciones de los participantes en el proceso, la adjudicación de los
contratos públicos, sino también la de cautelar que los actores del mercado
(proveedores, participantes, postores y/o contratistas) cumplan con los deberes
que le impone su participación en las contrataciones públicas, cuyo exigencia
resulta fundamental a efectos de garantizar un sistema de compras eficiente y
transparente, vehículo necesario para que las dependencias públicas cumplan sus
funciones.
■ Es en este marco que la normativa de
contrataciones públicas vigente prevé la imposición de sanciones a proveedores,
participantes, postores y/o contratistas que incurren en infracciones
administrativas, cuya valoración e importancia ha sido predefinida y ponderada
en la legislación.
■ El Tribunal de Contrataciones del
Estado es el ente encargado de imponer dichas sanciones, las cuales, en el
marco legal vigente, involucran la privación a los agentes de mercado de su
derecho de participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado
dentro de determinado periodo.
■ La sanción cumple un rol fundamental en
este contexto, dado que, más allá de reprimir conductas infractoras, persigue
plasmar los incentivos adecuados en el comportamiento de los agentes de mercado.
Por eso la labor de imponer sanciones, al igual que la de regularlas, requiere
de un trabajo cauteloso, a efectos que el ejercicio de la función responda a
las objetivos, normas, valores y principios que se buscan alcanzar.
■ En este contexto, es relevante apreciar
cómo en los últimos años la labor sancionadora del Tribunal ha crecido en
importancia, en un contexto de mayor ejecución del gasto público, sucesivas
modificaciones legislativas, y mayor interés de proveedores nacionales y
extranjeros en acceder a los procesos de compra que desarrolla el Estado.
■ Dicha importancia ha ido aparejada del
incremento de procedimientos sancionadores y sanciones impuestas por el tribunal[1],
el cual no solo es producto de una mayor ocurrencia de infracciones, sino
también es resultado de medidas institucionales y normativas que en los últimos
años se han ido implementando con el fin de dotar de transparencia al sistema y
que, hoy en día, permiten que la información de las compras que realizan las
entidades fluya con mayor intensidad, permitiendo que cualquier ciudadano pueda
tomar conocimiento de conductas infractoras.
■ Sin embargo, a partir de esta creciente
carga procesal que afronta el Tribunal, también pueden apreciarse ciertas
situaciones preocupantes; en unos casos, atribuibles al comportamiento de los
proveedores infractores; en otros, al desconocimiento, la sobrerregulación o a
las malas prácticas en que incurren algunos funcionarios y/o servidores
públicos.
■ Es así que de las estadísticas
obtenidas en los dos últimos años de los expedientes sometidos a conocimiento
del Tribunal, se puede advertir que alrededor del 90% de sanciones impuestas a
proveedores, participantes, postores y/o contratistas son consecuencia de la
comisión de tres conductas infractoras: la presentación de documentos falsos
y/o información inexacta a las entidades, la no suscripción injustificada del
contrato y la resolución del contrato por causa atribuible al contratista[2].
Predictibilidad y
transparencia
■ La confianza que el tribunal puede otorgar al
sistema de compras públicas no puede apreciarse solo en función de los grandes
esfuerzos que se vienen haciendo para resolver con prontitud los casos que se
someten a su jurisdicción y/o a la especialidad y capacidad técnica del equipo que
lo integra, también requiere reforzarse con ciertos cambios en los instrumentos
del sistema que potencien la labor preventiva y regulatoria, para que podamos
alcanzar el mercado de compras públicas eficiente que todos anhelamos, en
cumplimiento de los objetivos del OSCE y, sobre todo, en beneficio de nuestra
sociedad.
■ De ahí la importancia del rol que hoy
en día le toca asumir al OSCE como organismo técnico especializado y rector del
sistema, el cual debe liderar la gestión del cambio, Predictibilidad y
transparencia mediante la simplificación de los procedimientos y las normas, en
la capacitación y formación de los operadores, en el impulso y elaboración de
documentos estándar, y en el potenciamiento del rol supervisor a efectos de
disminuir la ocurrencia de malas prácticas de funcionarios y/o servidores
encargados de la gestión de las compras.
■ En ese camino, el Tribunal de
Contrataciones del Estado renueva su compromiso de formar parte del cambio, no
cejando en el esfuerzo de dar predictibilidad y transparencia a los
administrados, de manera que en todos los casos en que se configuren las
infracciones, se impongan las sanciones aplicando de manera razonable los
criterios establecidos en la ley y procurando con su accionar promover una
cultura de valores en los actores del sistema.
CONTRATO Y
RESOLUCIÓN
■ La primera de ellas, vale decir,
falsear información, y con ello adjudicarse un contrato, o sustentar
conformidades o pagos, abarca más del 50% de los casos sancionados. Estos datos
reflejan un notorio rasgo de informalidad, poca seriedad, e incipiente cultura
de valores de algunas empresas que participan en los procesos de selección.
■ Dicho dato también es reflejo de un
mercado acostumbrado a sobrecargar las propuestas con documentos, los cuales
deben expresar con minuciosa precisión lo que las entidades exigen, a efectos
de merecer la admisión de la propuesta, un puntaje o la adjudicación del
contrato. En ese intento, cualquier aporte de documentos falseados, sean
generados por el proveedor o por un tercero, con conocimiento o desconocimiento
de su condición, determina consecuencias perniciosas para la empresa, por el
hecho de no haber sido verificados antes de su entrega al Estado.
■ La cuestión adquiere mayor relevancia y
consecuencias más perniciosas cuando el que participa en el proceso es un
consorcio, pues en la mayor cantidad de casos, la falta de un pacto expreso
respecto de las obligaciones que asume cada uno de sus integrantes
(normalmente, dentro de la promesa formal de consorcio), genera que todas las
empresas asuman responsabilidad administrativa por un hecho que debía
atribuirse solo a uno de ellos. En gran parte ello ocurre debido a la desidia
con que algunos proveedores emprenden una asociación empresarial, sin tomar el
cuidado debido respecto de sus demás socios.
■ El segundo grupo significativo de
sanciones impuestas por el Tribunal, corresponde a la causal de no suscripción
injustificada de contrato, de importante incidencia en los últimos años. El
incremento indudablemente se explica en las modificaciones practicadas a la
normativa de contrataciones del Estado, vigentes desde el 20 de setiembre de
2012 [3],
que incorporan cambios al procedimiento de suscripción del contrato, tal vez no
asimilados de forma muy clara por el mercado.
■ En el grupo de infractores por esta
causal no solo se incluyen aquellos casos de evidente falta de seriedad de los
proveedores, al retirar, desistirse o no acudir de forma oportuna a la
formalización del contrato, sino también otros casos que evidencian
desconocimiento o negligencia del proveedor, como presentar de forma inadecuada
o incompleta sus documentos o computar de manera errada los plazos con que
cuentan para presentar sus documentos o acercarse a suscribir el contrato.
■ En definitiva, el impacto que en los
últimos tiempos ha tenido esta causal y la variedad de casos menores que ha
llegado a abarcar, obliga a repensar si debe mantenerse tal como está en la
normativa y si aún se justifica otorgar un mismo tratamiento sancionatorio a
conductas que, por su naturaleza o el poco desvalor que conllevan, pueden
demandar soluciones normativas distintas.[4]
LA CARGA PROCESAL
■ Finalmente, la resolución del contrato
por causa atribuible al contratista comprende el tercer grupo de casos de mayor
incidencia en el Tribunal, lo cual incluye a todos aquellos proveedores que,
habiendo ofrecido la seriedad de su oferta y la ejecución integral del
contrato, incumplen sus obligaciones durante la ejecución o acumulan los topes
máximos de aplicación de penalidad, produciendo con ello que la entidad les resuelva
el contrato.
■ En este grupo de infracciones, a su
vez, podemos distinguir un primer grupo de contratos cuya resolución
contractual ha sido sometida a los mecanismos de solución de controversias
previstos en la legislación, como la conciliación y el arbitraje, en cuyo caso,
el Tribunal, a efectos de sancionar, debe obtener previamente el
pronunciamiento final que resuelve la controversia, vale decir, el acta de
conciliación o el laudo arbitral. Pero también en este grupo encontramos un
segundo grupo de casos en que la decisión de resolver el contrato no ha sido
sometida a conciliación y/o arbitraje por parte del contratista, dejando con
ello consentir la decisión de la entidad, y permitiendo que se asuma que la
falta de cumplimiento de obligaciones le es atribuible. En muchos casos es
probable que sea así. En otros casos, la falta de empleo de los mecanismos
puede justificarse en el alto costo que conlleva utilizarlos, en comparación
con el monto materia de controversia.
■ Como es de ver, en el ejercicio de su
potestad sancionadora, el Tribunal debe lidiar cada día con situaciones en las
que el desvalor de la conducta es evidente junto a otras en las que ello viene
predeterminado por ley a pesar que en los hechos no posea una relevancia
suficiente que justifique extirpar del mercado (aunque sea de modo temporal)
proveedores posiblemente idóneas para el Estado.
■ Si a esto agregamos ciertas realidades
que aún observamos en nuestro sistema, como la sobrerregulación, el
desconocimiento de las normas por parte de los operadores y la corrupción,
podremos apreciar que la tarea que nos toca hacia el futuro aún es muy amplia. ◆
[1] En
el año 2012, de los 1,248 expedientes de aplicación de sanción, se impuso
sanción administrativa de inhabilitación en 618 casos (50% del total de casos).
En el año 2013 (hasta setiembre del presente año), de los 1,698 expedientes de
aplicación de sanción, se impuso sanción administrativa de inhabilitación en
933 casos (55% del total de casos). FUENTE: Secretaría del Tribunal de Contrataciones
del Estado (Reporte al 30/09/2013)
[2] En
el año 2012, de las 618 sanciones impuestas, 334 casos corresponden a la
infracción de presentar documentos falsos y/o inexactos a las Entidades (54.05
%), 159 casos a la infracción de no suscribir contrato (25.73%) y 69 a la
infracción de dar lugar a la resolución del contrato (11.17%). En el año 2013
(hasta setiembre del presente año), de las 933 sanciones impuestas, 395 casos
corresponden a la infracción de presentar documentos falsos y/o inexactos a las
Entidades (42.34 %), 177 casos a la infracción de no suscribir contrato
(18.97%), 150 casos a la infracción de dar lugar a la resolución del contrato
(16.08%), y 109 casos a situaciones en las que algunas de las tres citadas
infracciones concurre con otras (11.68%). FUENTE: Secretaría del Tribunal de
Contrataciones del Estado (Reporte al 30/09/2013).
[3] El
20 de setiembre de 2012 entró en vigencia la Ley 29873, que modifica el Decreto
Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado, y el Decreto Supremo N°
138-2012-EF, que modificó el Decreto Supremo N° 184-2008-EF, Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado.
[4] Un
ejemplo de ello ocurre, en los casos que la normativa exige la presentación de
traducciones oficiales para la suscripción del contrato y que, por los tiempos
que su gestión conlleva, a veces imposibilita que el proveedor presente la
documentación completa en los plazos preestablecidos en el Reglamento.
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