ARBITRAJE ADMINISTRATIVO, APUNTES SOBRE ESTE RÉGIMEN
ESPECIAL
Tomado de la Revista Jurídica
Transcrito por Yorcka Torres
Hace ya más de 15 años, el legislador nacional optó por
encargar al arbitraje la solución de las controversias surgidas en el ámbito de
las compras públicas, específicamente aquellas realizadas bajo la aplicación de
la entonces denominada Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. En una
década caracterizada por un impulso normativo sin precedentes en materia
arbitral en el Perú[1],
el legislador decidió que en todos los contratos realizados al amparo de la
referida ley se incluyera obligatoriamente una cláusula de solución de
controversias que contemplara a la conciliación y/o al arbitraje como los
mecanismos a utilizar en caso surgiera alguna controversia durante su
ejecución, incluidas las controversias relativas a la validez misma del
contrato.
■ Siendo consciente de la relevancia de los bienes e intereses
en juego[2],
desde su concepción, el legislador asignó a este tipo de arbitraje algunos
rasgos particulares que lo diferenciaron del régimen general, cuyo marco
normativo se encontraba constituido en ese entonces por la Ley General de
Arbitraje, Ley N° 26572. Destacan entre estas particularidades el que este
arbitraje sea necesariamente de derecho[3],
la obligatoriedad de que el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral
sean abogados[4],
la posibilidad de ser sancionados por una autoridad administrativa[5]
■ En el presente artículo haremos breve referencia a algunas
de las características particulares del arbitraje que nos ocupa, poniendo
énfasis en aquellos aspectos que, en el marco de la modificaciones normativas
efectuadas en la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento durante 2012[7],
son objeto de implementación.
EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
¿Cuántos arbitrajes en materia de compras públicas enfrenta
anualmente el Estado?, ¿qué contingencias económicas involucran estos procesos
actualmente para el Estado?, ¿cuántos son los procesos que ha enfrentado
históricamente?, ¿cuánto ha "perdido" el Estado en estos arbitrajes?,
¿tendrá base estadística la creencia "popular" de que el Estado
generalmente pierde dichos procesos? Ninguna de estas preguntas tiene hoy en
día una respuesta certera y estadísticamente sustentable, cuando menos no a
escala nacional, ni respecto a los tres niveles de gobierno y tampoco respecto
a ambos tipos de arbitraje[8].
■ Resulta una paradoja, y a la vez un despropósito, que un
sistema arbitral que nace proclamando transparencia se haya desenvuelto durante
años bajo tanta oscuridad. La incertidumbre que deriva de ella es caldo de
cultivo de la proliferación de dichos mitos o especulaciones constituidas a
veces por frases simplistas (como que "el Estado pierde todos los arbitrajes"),
que no obstante su facilismo e inexactitud igualmente tienen la capacidad de ir
asentando una percepción negativa sobre el arbitraje administrativo, cuando
menos en lo que a los intereses del Estado se refiere, y ello a contramano del
tecnicismo, pulcritud y honestidad con que muchos profesionales han
desarrollado y siguen desarrollando en el Perú su función arbitral en esta
materia.
■ Y es que si bien se declaró desde un inicio que este
arbitraje se desarrollaría bajo el principio de transparencia, el mismo no ha
sido precisamente el que ha guiado su desarrollo. No obstante que el D. Leg. N°
1071 dispuso claramente que los laudos debieran ser públicos y que,
concordantemente con ello, la Ley de Contrataciones del Estado[9]
y su reglamento[10]
encargaron al OSCE la publicación de los laudos que los árbitros debían
remitirle, esto no pasó de ser, salvo contadas excepciones, letra muerta.
■ Considerando que anualmente el Estado celebra más de 100,000
transacciones[11],
en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado, sería sumamente útil
conocer el universo de procesos arbitrales que derivan de los mismos, que nos
permita por primera vez en el país contar con información estadística certera y
de alcance nacional sobre cuestiones tales como el grado de litigiosidad
relacionada a estos contratos, cuáles son los aspectos de la contratación
estatal que originan mayor controversia, en qué sentido se resuelven las
diferentes pretensiones planteadas contra y por el Estado, cuan célere es
realmente el arbitraje en estas materias y un largo etcétera de aspectos
cuantitativos y cualitativos que hoy solo podemos analizar de forma muy
limitada y parcial.
■ Por cierto, aspirar a hacer efectiva la transparencia en el
arbitraje administrativo no solo tiene una finalidad académica o estadística.
Queda a todos claro que la publicidad de los laudos es un poderoso incentivo
para promover en la mayor medida posible la buena calidad de los mismos y, a la
vez, un fuerte desincentivo para ciertas prácticas de algunos árbitros, como
aquellos que emiten laudos absolutamente contradictorios en casos muy similares
y sin ningún fundamento que explique el cambio de criterio. Como refieren
autores nacionales[12],
este tipo de prácticas se conocen "en privado". Es tiempo ya que
abandonen ese ámbito.
■ Un antídoto para disuadir estas y otras prácticas nocivas
para el arbitraje administrativo, sin duda alguna, es la transparencia.
Colaborando con que esta descienda del principio normativo en el que ha estado
encapsulada a una provechosa aplicación práctica, la Ley N° 29873 y el DS Nº
138-2012-EF han introducido en la Ley de Contrataciones del Estado y su
reglamento dos innovaciones que, por cuestiones de espacio, solo reseñaremos
brevemente, pero que estimamos tendrán incidencia positiva en la efectiva materialización
de dicho principio:
a) Realizada la instalación del tribunal arbitral, las
entidades deben registrar en el SEACE, plataforma electrónica de las compras
públicas, los nombres de los árbitros que lo conforman y eventualmente los
nombres de quienes los sustituyan. Esta disposición es aplicable a todos los
arbitrajes administrativos (sean ad-hoc o institucionales). De esta manera, se
podrá conocer desde la instalación y a escala nacional todos los arbitrajes que
enfrenta el Estado, con identificación precisa de quiénes son los árbitros
encargados de resolverlos.
b) El laudo debe ser registrado en el SEACE como un
requisito para su correcta notificación a las partes. Ese registro tiene
carácter obligatorio para todos los arbitrajes administrativos (sean ad-hoc o
institucionales), lo que permitirá en el futuro inmediato hacer realidad una
prescripción que desde hace años cumplía una mera función decorativa tanto en
la Ley de Arbitraje como en la Ley de Contrataciones del Estado: la publicidad
de todos los laudos emitidos en materia de compras públicas. Cabe reseñar que
la nueva versión del SEACE (SEACE 3.0) ha contemplado en su diseño la recepción
de los laudos, a través de accesos que se proporcionarán a los árbitros.
■ El OSCE en estos dos últimos años ha venido realizando
esfuerzos serios por publicar cada vez más laudos, habiendo publicitado más de
2,300, lo que ya permite a la comunidad jurídica y, sobre todo, a los agentes
involucrados en el régimen de las compras públicas efectuar análisis estadístico
y cualitativo de los mismos, y por supuesto, poder extraer de ese análisis
conclusiones válidas sobre cómo ha funcionado el arbitraje administrativo. La
cifra, aunque representa casi diez veces el número de laudos que existían
publicados hasta 2011, aún constituye un número discreto respecto al total de
laudos que, considerando las 100,000 transacciones que celebra el Estado
anualmente bajo este marco, deben haberse emitido en la última década, pero
definitivamente constituyen el punto de partida de un esfuerzo serio por
transparentar el arbitraje administrativo y hacer de este principio una de sus
mayores fortalezas.
Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE
■ El Sistema Nacional de
Arbitraje del OSCE (SNA-OSCE) constituye un régimen institucional de arbitraje
especializado para la solución de controversias en las contrataciones del
Estado, que se rige por su propio reglamento. Así, luego de la reforma
normativa introducida por la Ley N° 29873 y el DS Nº 138-2012-EF, los supuestos
bajo los cuales las controversias sobre compras públicas se sujetarán a las
reglas SNA-OSCE son los siguientes: a) Por mutuo acuerdo, cuando las partes
disponen expresamente en el convenio arbitral o en un acuerdo complementario posterior
que el arbitraje a desarrollarse entre las mismas se encontrará a cargo del
SNA-OSCE; y, b) De forma residual, cuando se produce alguno de los siguientes
supuestos: cuando las partes no hayan incorporado en el contrato un convenio
arbitral. En este caso, se incorpora de pleno derecho la cláusula arbitral tipo
establecida en el Art. 216 del reglamento, que remite a un arbitraje SNA-OSCE;
cuando las partes establezcan Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE en el
convenio arbitral que el arbitraje es institucional y no hagan referencia a una
institución arbitral determinada; y cuando en el convenio arbitral se señale
que la organización y administración del arbitraje se encontrará a cargo de
cualquiera de los órganos funcionales del OSCE.
■ En tales supuestos
corresponde a la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE asumir las
funciones asignadas a la Secretaría del SNA-OSCE, contando para ello con el
apoyo directo de la Subdirección de Procesos Arbitrales, encargada de organizar
y administrar los procesos SNA-OSCE.
■ Desde que la
legislación nacional implantó el arbitraje para las contrataciones del Estado,
el SNA-OSCE ha tenido un único reglamento de arbitraje, que proviene de 2002,
con modificaciones que dieron lugar a un TUO en 2004. Y si bien se han
efectuado algunas modificaciones puntuales sobre aspectos importantes en 2012,
se hace claro que un reglamento aprobado hace más de 10 años, cuando se
encontraba vigente otra legislación sobre arbitraje, otra legislación sobre
contratación pública, e incluso cuando existía otra institución rectora en la
materia ya ameritaba una revisión integral.
■ Es por ello que el OSCE
ha elaborado un proyecto de nuevo reglamento, que pretende servirse de toda la
experiencia previa en la gestión de los procesos bajo el reglamento vigente,
para incorporar nuevas disposiciones que permitan proveer un proceso arbitral
más eficiente y célere, sin dejar de reconocer el valor y utilidad de aquellas
reglas contenidas en el reglamento vigente que merecen ser mantenidas. El mismo
a la fecha fue publicado en el portal institucional del OSCE (ww.osce.gob.pe)
para recibir las opiniones de los usuarios del sistema, de la comunidad
arbitral y de la ciudadanía en general.
El récord arbitral[13]
■ Otro esfuerzo del OSCE
por contribuir a la construcción de un arbitraje transparente se ha gestado a
través de la creación del Récord Arbitral. En 2012, el OSCE desarrolló e
implementó esta importante herramienta virtual, que constituye la primera base
de datos en materia de arbitraje en contrataciones del Estado, en la cual se
compila información correspondiente a los laudos arbitrales remitidos al OSCE y
los principales procedimientos administrativos arbitrales (designaciones,
instalación de tribunales arbitrales ad hoc y recusaciones), vinculando dicha
información en función a los profesionales que ejercen la función arbitral.
■ Conscientes de su gran
impacto en el ámbito de la solución de controversias en contratación pública,
el OSCE se ha propuesto mejorar esta importante herramienta, razón por la cual
viene desarrollando una versión mejorada (versión 2.0), que introduce, entre
otras novedades, sistemas de búsqueda avanzada sobre información arbitral, la
actualización de información en tiempo real, la ampliación del umbral de
información desde 2005 a 2013[14],
así como la habilitación de nuevos formularios de consulta sobre información
que vincule a árbitros, entidades y contratistas. Se espera que la nueva
versión del Récord Arbitral esté a disposición de la ciudadanía a fines de este
año.
Polémica Doctrina Nacional
■ Con el objetivo de procurar el fortalecimiento del arbitraje
en las compras públicas, el legislador estimó conveniente realizar algunas
modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado[15],
aprobada mediante D. Leg. Nº 1017 y su reglamento[16],
aprobado mediante DS Nº 184-2008-EF. Haremos a continuación un breve repaso de
las mismas, anunciando desde ya que varias de estas modificaciones han
originado polémica en la doctrina nacional. El Art. 52 numeral 52.2 de la ley
ha establecido plazos específicos de caducidad, tanto para dar inicio al
arbitraje administrativo para los casos en los que la materia en controversia
se refiera a nulidad y resolución de contrato, ampliación de plazo contractual,
recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados,
liquidación del contrato y pago; así como para los reclamos que formulen las
entidades por vicios ocultos en bienes, servicios y obras entregados por el
contratista. De esa forma, se ha superado una inconsistencia contenida en la
versión original de la ley respecto a las disposiciones reglamentarias sobre
esa materia[17].
■ Además, la citada ley, en su Art. 52 numeral 52.3, ha
reiterado una disposición de orden público, según la cual los árbitros deben
resolver estas controversias de acuerdo con un orden de preferencia en la
aplicación del derecho: Constitución Política, la Ley de Contrataciones del
Estado y su reglamento, las normas de derecho público y las de derecho privado.
La novedad introducida por la Ley N° 29873 es que el incumplimiento de dicha
disposición configura una causal de anulación del laudo.
■ Otra de las significativas modificaciones a la ley es la
contenida en el Art. 52 numeral 52.8 concordado con el Art. 224 del reglamento.
Dicha norma fija ciertas obligaciones que deben cumplir los árbitros, como
informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el
cargo con independencia, imparcialidad y autonomía; actuar con transparencia; y
sustentar el apartarse cuando corresponda del referido orden de prelación,
estableciéndose que su incumplimiento configura infracción y resulta pasible de
sanción administrativa por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado. La
norma ha previsto dos tipos de sanción administrativa para estos supuestos: la
suspensión temporal y la inhabilitación permanente para ejercer el cargo de
árbitro en las controversias en materia de contratación pública, con la
consecuente suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del OSCE.
Además, la referida ley ha precisado que la sanción
administrativa resulta independiente a la que pudiera corresponder conforme al
Código de Ética para el arbitraje administrado por el OSCE o por otra
institución que lleve a cabo el proceso. A diferencia de la normativa anterior,
el reglamento en su Art. 224 ha ampliado los alcances del citado código al
establecer que dicho cuerpo normativo, además de ser aplicable a los arbitrajes
ad hoc y a los administrados por el Sistema Nacional de Arbitraje de OSCE,
también resulta de aplicación a los procesos administrados por una institución
arbitral que no tenga aprobado un Código de Ética o que teniéndola no
establezca la infracción cometida por el árbitro o no establezca sanción
aplicable.
■ Por último, cabe mencionar la modificación del Art. 230 del
reglamento, el cual establece que los gastos arbitrales no podrán exceder de lo
establecido en la tabla aprobada para el efecto por el OSCE. De esta manera, se
colocó un límite máximo para honorarios arbitrales y secretariales, en los
procesos arbitrales ad-hoc. Las instituciones arbitrales, por su parte,
permanecen regulando autónomamente los gastos arbitrales de los procesos
sometidos a su administración y reglamentos. ◆
[1] ]
La Constitución Política de 1993, siguiendo a su predecesora, reconoce el
arbitraje como una "jurisdicción de excepción". Un año antes, el D.
Ley Nº 25935 había sentado las bases de un arbitraje moderno en el Perú, al
generar uncuerpo normativo autónomo y especializado, que luego, a fines de
1995, fue perfeccionado por la Ley Nº 26572, norma esta que estuvo vigente
hasta 2008, en que fue sustituida por el D. Leg. Nº 1071. También es importante
mencionarque durante esa década se emitieron normas que, además de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, propiciaban la utilización del
arbitraje por parte del Estado en algunas materias, tales como el D. Leg. N°
662 Régimen de Estabilidad Jurídica a la Inversión Extranjera (1991), el D.
Leg. N° 757 Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada (1991), el D.
Leg. N° 758, modificado por el D. Leg. N° 839, Ley de Promoción de la Inversión
Privada en Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos (1991 y
1996, respectivamente);
[2] Como
es evidente, este tipo de controversias involucran recursos e intereses
públicos;
[3] Ley
26850, Art. 53;
[4] D.S.
084-2004-PCM, reglamento de la Ley 26850, Art. 278. En el régimen general de
arbitraje hoy vigente, de acuerdo con lo previsto por el Art. 22 del D. Leg. N°
1071, resulta posible que los arbitrajes de derecho no sean conducidos por
árbitros abogados, de pactarlo así las partes;
[5] El
Art. 53 de la Ley 26850 preveía la facultad del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado de imponer sanciones a los árbitros;
[6] En
el vigente D. Leg. N° 1071, Art. 51, la confidencialidad está normada como
regla general para los procesos arbitrales, vinculando dicha obligación no solo
a los árbitros sino también a las partes, el secretario, la institución arbitral
y todo aquel que intervenga en las actuaciones arbitrales. La Ley N° 26572 se
limitaba a referirse a este asunto de forma muy relativa, estableciendo una
genérica obligación de "discreción", solo dirigida a los árbitros;
[7] Nos
referimos a la Ley N° 29873 y al D.S. 138-2012-EF;
[8] Los
procesos arbitrales pueden desarrollarse bajo dos modalidades: institucional
(gestionados por una institución arbitral, conforme a sus reglamentos) y ad-hoc
(tramitados bajo reglas propias y administración particular). Por cuestiones
obvias, el nivel de desinformación existente respecto al sentido en que se
resuelven los arbitrajes ad-hoc es mucho mayor y más difícil de contrarrestar,
puesto que en muchos casos la documentación (es decir, los propios expedientes)
resultan inubicables y no están sometidos a custodia efectiva alguna;
[9] D. Leg. N° 1017, Art. 52,
numeral 52.3;
[10] DS
N° 184-2008-EF, Art. 231. Según la versión original de dicho artículo, los
árbitros debían cumplir con remitir al OSCE los laudos a los cinco días de
notificados, para su registro y publicación;
[11] En
2012 se registraron 138,407 contrataciones bajo este ámbito, a escala nacional:
[12] CASTILLO
FREYRE, Mario. Ponencia. En http://www.castillofreyre.com/biblio_arbitraje/vol8/cap13.pdf ;
[13]
Profesionales que pertenecen al Registro de Árbitros del OSCE y profesionales
que ejercen la función arbitral de forma independiente que llevaron a cabo
instalaciones de Tribunales Arbitrales ad hoc en el OSCE;
[14] La
primera versión del Récord Arbitral solo contempla información correspondiente
a 2011 y parte de 2012;
[15] Modificada
por la Ley Nº 29873;
[16] Modificado
por el DS Nº 138-2012-EF;
[17] Es
conocido que mientras la ley establecía como plazo de caducidad para la mayoría
de pretensiones la fecha de culminación del contrato, el reglamento establecía
plazos específicos diferentes, no concordantes con el criterio legalmente
establecido.
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