Tomado de la Revista Jurídica
Transcrito por Yorcka Torres
Desde una observación integral del mercado de compras
públicas, resulta indispensable mencionar que dicho mercado se encuentra
conformado por varios actores protagónicos que desde su enfoque y el desempeño
de su rol contribuyen, de una u otra manera, al resultado, sea este exitoso o
no, tomando en cuenta en dicho término criterios de eficiencia, eficacia,
calidad y economía. Entre estos actores protagónicos no podemos dejar de
mencionar a las entidades contratantes y sus titulares, los proveedores (personas
naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras), los funcionarios públicos
encargados de las funciones relacionadas con logística, presupuesto, tesorería,
administración, afines y los que forman parte del área usuaria, además de los
árbitros, procuradores públicos, asesores legales (internos y externos),
auditores, etcétera.
■ Así, tenemos que dentro de este espacio de retroalimentación
comercial, jurídica y técnica contamos con 143,281 proveedores registrados en
el Registro Nacional de Proveedores, de los cuales –durante 2012–, 41,262
proveedores han concretado una relación contractual con el Estado,
constituyendo dicha cifra un evidente incremento en comparación con 2011, año
en que solamente fueron 32,000 los proveedores que concretaron una relación
contractual con el Estado.
■ Un dato importante es que en 2011 el monto anual de
contrataciones del Estado ascendió a 28,892
millones de nuevos soles y en 2012
se ha incrementado sustancialmente a 41, 628 millones de nuevos soles, lo que
sin ninguna duda también ha obedecido a los excelentes indicadores
macroeconómicos de nuestro país. Como se podrá apreciar, resulta muy importante
tomar en cuenta estas cifras, relacionadas con un universo de 138,000 procesos
adjudicados en el ejercicio presupuestal 2012, cifra que también se incrementó
en comparación con 2011, que no superó los 110,000 procesos adjudicados.
■ Adicionalmente, no podemos dejar de mencionar que todas
estas cifras están acompañadas por una mayoritaria percepción de malas
prácticas o corrupción en los procesos de contrataciones, así como por el
desconocimiento o poca información sobre las reales competencias y
responsabilidades de las instituciones que cautelan, de una u otra manera, el
correcto uso de los recursos del Estado.
Régimen Jurídico
■ Tomando en consideración los alcances y estadísticas
mencionados, cualquier política institucional que se desarrolle a través de
líneas estratégicas de acción no puede ignorar o excluir estos roles y menos
aún la importancia y complejidad de su alcance. Por ello, resulta paradójico,
por decir lo menos, que la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (LOPE), no haya
reconocido expresamente la existencia del Sistema de Contrataciones del Estado
como un sistema administrativo, otorgándole la rectoría al Organismo de Supervisión
de Contrataciones del Estado (OSCE).
■ Al respecto, hemos participado de algunas discusiones
jurídicas y técnicas en las que no se ha podido concluir con certeza si esta
carencia normativa requiere ser subsanada o si el sistema de contrataciones del
Estado no es en sí un sistema, sino que forma parte del sistema de
abastecimientos, que sí se encuentra reconocido expresamente en la LOPE. Sin la
pretensión de continuar con este tipo de discusiones, lo que no es el objetivo
del presente artículo, propongo, y así lo hemos venido haciendo, que utilicemos
el término de régimen jurídico de contrataciones del Estado.
■ Ahora bien, sin perjuicio de la falta de una definición al
respecto, sustancial pero no indispensable, el OSCE ha asumido últimamente el
ejercicio de sus funciones primordiales, priorizando el diseño y la
implementación de sus líneas estratégicas de acción a cuatro ejes principales:
fortalecimiento del rol supervisor, desarrollo de capacidades, diseño e
implementación de sistemas y tecnologías de información y, finalmente,
fortalecimiento del proceso de desconcentración de funciones a escala nacional.
Dichos ejes están directamente relacionados con los Principios de Transparencia
y Rendición de Cuentas.
Optimización de procesos internos
■ Como parte del tercer
eje principal, tanto hacia dentro como hacia afuera, estamos diseñando,
desarrollando e implementando tecnologías y sistemas de información y de
gestión de procesos, con el objeto de optimizar nuestros procesos internos,
pero también los procedimientos administrativos, que nos relacionan con los
administrados. Es una etapa de evolución, de construcción de información y
sistemas inteligentes de búsqueda y acceso de esa información, que en largo
plazo dará excelentes resultados. Entre las líneas de acción que integran este
eje estratégico, la puesta en funcionamiento de la versión 3.0 del SEACE es un
gran logro que en el mediano plazo proporcionará mayor celeridad, transparencia
y seguridad en las contrataciones del Estado, permitiendo inclusive las
transacciones electrónicas en todos los tipos de procesos.
Actos Preparatortios
■ Queremos aprovechar esta oportunidad para precisar que a
pesar de que han existido más de 48 regímenes especiales, de los cuales están
vigentes actualmente solo 25, el régimen jurídico de contrataciones del Estado,
como régimen general, ha incrementado sus cifras, en tanto el número de
procesos de selección clásicos llevados a cabo en 2012 se incrementó en 26.98%,
y el monto total adjudicado se incrementó en 44.27%. Ello responde en parte a
la percepción, respecto de la cual los procesos de selección clásicos regulados
por el Régimen General de Contrataciones del Estado, aun cuando sean
transparentes y públicos, son excesivamente lentos, formales e ineficientes.
Más adelante les comentaré con mayor detalle que dicha percepción está
contaminada con procesos y funciones que no están solamente involucrando al
proceso de selección, sino sobre todo a los actos preparatorios,
responsabilidad de las entidades.
■ Otra precisión importante está relacionada con nuestro
ámbito de competencia. Muchas veces he sido testigo de las confusiones e
imprecisiones respecto a ello, generadas por la poca difusión informativa y por
el alto grado de especialización técnica y jurídica del régimen de contrataciones
del Estado y, por ende, del OSCE, como organismo supervisor de dicho régimen.
Hemos escuchado y leído frases como "el OSCE otorgó la buena pro",
"el SEACE validó la contratación", "el OSCE anuló las
bases".
Selectiva y Aleatoria
■ A propósito del primer eje principal, respecto del cual les
queremos comentar, relacionado con el fortalecimiento de la función
supervisora, es medular aclarar que el OSCE supervisa procesos de manera
selectiva y aleatoria, no supervisa ni valida ni es instancia aprobatoria de
todos los procesos que se llevan a cabo en un año por las entidades
fiscalizadas. La supervisión es la función principal que se va desarrollando en
diversos momentos dentro del proceso de selección y hasta la ejecución del
contrato.
■ En este esquema de supervisión, y por lo dispuesto
expresamente por la ley y su reglamento, la responsabilidad primigenia, de
primer nivel, básica e integral, está asignada al titular de cada entidad
contratante. Hablamos de más de 2,890 entidades en los diferentes niveles de
gobierno. Así, se fija expresamente que a nivel del titular de la entidad hay
una responsabilidad de supervisión integral de los procesos de contrataciones
que se llevan a cabo en su entidad; por ende, el titular es el responsable
exclusivo de diseñar mecanismos y establecer estrategias de control interno y
de fiscalización posterior que aseguren el cumplimiento de la normatividad, el
establecimiento de buenas prácticas y la ejecución del gasto con calidad, en el
marco del cumplimiento de los objetivos institucionales.
■ El OSCE desarrolla una supervisión de segundo nivel,
selectiva, aleatoria, acotada, que no representa una instancia posterior ni de
menor jerarquía, sino que constituye una forma de intervención con el objeto de
subsanar los procesos de selección y coadyuvar a una correcta ejecución del
gasto público. En este marco de competencias, nuestras intervenciones proceden
de mecanismos de monitoreo de oficio y los requerimientos que se generan a
instancia de parte (denuncias y emisión de pronunciamientos). Es muy importante
destacar que toda la supervisión de oficio y a instancia de parte se realiza
basándose en la información que se registra en la plataforma electrónica, que
es el SEACE, información que es de responsabilidad exclusiva de las entidades y
sus funcionarios públicos, sobre la cual el OSCE desarrolla sus mecanismos y
esquemas de intervención.
Rol Supervisor
■ Para el ejercicio de la función supervisora y su
fortalecimiento, además de modificaciones normativas aprobadas mediante la Ley Nº
29873, vigente desde el 20 de setiembre de 2012, se diseñó e implementó una
nueva estrategia de supervisión que contiene filtros de legalidad y
cumplimiento de formalidades, pero también caracteres cualitativos de
identificación de factores de índole técnico, profundización de la revisión de
documentos para definir direccionamientos técnicos o sobrevaloraciones, y
acciones de seguimiento, con el objeto de verificar y cautelar el nivel de
subsanación y corrección de los procesos.
■ Adicionalmente, hemos desarrollado mecanismos y líneas de
acción que fomentan la transparencia y la captura de información valiosa para
nuestra labor supervisora. Así, hemos desarrollado conversatorios a escala
nacional con el objeto de levantar información sobre las limitaciones y
barreras, diseñado y aprobado el uso de un Formato de Resumen Ejecutivo en el
que se consignará información sobre los actos preparatorios, y a partir de la
puesta en funcionamiento del SEACE, que está siendo progresiva y paulatina, se
contará con un módulo de actos preparatorios, que además de generar
transparencia y publicidad a dichos actos (antes no estaban en la esfera de
conocimiento público) nos permiten intervenir oportunamente en la supervisión y
subsanación de desviaciones o irregularidades.
■ Dentro de este eje principal no podemos dejar de mencionar
la labor del Tribunal de Contrataciones, que interviene en el ejercicio de la
función supervisora al resolver los recursos de apelación que se interponen
contra el otorgamiento de la buena pro y que inclusive está facultado para
otorgar la buena pro, corrigiendo y subsanando el proceso de selección. Por
otro lado, el tribunal está facultado también a supervisar la conducta procesal
de los proveedores, identificando las infracciones que podrían cometer como
participantes, postores o contratistas, y aplicando sanciones administrativas
de inhabilitación administrativa, temporal o definitiva.
■ Tampoco podemos no mencionar el rol de cautela que se
concentra en el ejercicio de las funciones de la Dirección de Arbitraje
Administrativo, que no interviene en la decisión, composición y organización
del mecanismo de solución de controversias durante la etapa de ejecución
contractual, pero sí con una serie intervenciones de índole residual que están
relacionadas con las designaciones de árbitros, a la recusación de árbitros,
que es un mecanismo de control del deber de revelación, y de otros conflictos
de intereses que puedan identificarse por las partes durante o en el momento de
la instalación del arbitraje. También en cuanto a las instalaciones de los
árbitros únicos o tribunales arbitrales y algunos otros temas administrativos
orientados al tema arbitral, además de las sanciones éticas a árbitros y de las
sanciones administrativas a los árbitros que son competencia del Tribunal de
Contrataciones del Estado.
Oficinas zonales empoderadas
■ No menos importante es
nuestro cuarto eje estratégico, que mira hacia dentro del territorio nacional y
está sustentado en nuestra intención de fortalecer las 20 oficinas zonales que
tenemos, con el objetivo de que asuman funciones operativas y de línea, con lo
que desconcentramos funciones principales y fortalecemos nuestras
intervenciones a escala nacional, con una política de mayor acercamiento a la
realidad de cada región, a su cultura y, sobre todo, a sus necesidades. Este
plan ha comenzado con la reinauguración de la oficina zonal de Arequipa, y su
implementación durará cuatro años, a cuyo término el OSCE podrá contar con
oficinas zonales empoderadas, eficaces y oportunas que intervengan en las
contrataciones de su jurisdicción, con el objeto de subsanar los procesos y/o
corregir las desviaciones.
Fortalecimiento Normativo
■ Es importante destacar que en el tema arbitral hemos
desarrollado también un fortalecimiento normativo a nuestras funciones, a
partir de las modificaciones de la Ley Nº29873, en la que existe la obligación
de publicar los laudos para que tenga efectos jurídicos, con lo cual podemos
sistematizar sus contenidos y encontrar respuestas y tendencias jurisprudenciales,
así como publicar electrónicamente una serie de actos como las instalaciones,
designaciones, entre otros, buscándose, por ello, fortalecer la naturaleza
particular del arbitraje que resuelve controversias generadas dentro del
régimen de contrataciones del Estado, y que comprometen el destino de los
recursos públicos involucrados, que esencialmente exige publicidad y
transparencia.
■ En cuanto al segundo eje principal, consideramos que ningún
cambio normativo o diseño de estrategias logra resultados, con efectos
prolongados en el tiempo y en el espacio, sin que conjuntamente se desarrollen
y fortalezcan acciones tendientes al desarrollo de capacidades de los recursos
humanos, focalizado en los diferentes actores que se interrelacionan dentro del
régimen de contrataciones del Estado. Así, el desarrollo de capacidades es una
de las líneas de acción más importantes para el OSCE en la medida en que
otorgan sostenibilidad profesional y especializada. A estos efectos, hemos
diseñado una serie de herramientas que sirvan en corto, mediano y largo plazos
para fortalecer las capacidades de los actores o integrantes del régimen de
contrataciones del Estado.
■ En primer lugar, hemos reformulado los términos y
condiciones para las acciones de capacitación (cursos de formación y difusión
validados), en virtud de lo cual hemos concretado más de 20 alianzas
estratégicas con instituciones académicas de primer nivel y de alcance
nacional, tanto públicas como privadas. También desarrollamos programas de
acompañamiento técnico y acciones de asistencia técnica, directamente dirigidos
a las entidades contratantes. Finalmente, y desde un punto de vista normativo,
desarrollamos una serie de herramientas para mejorar la eficiencia en las
compras públicas y reducir los riesgos que puedan tener los funcionarios al
preparar o llevar a cabo sus procesos, como las bases estándar, formatos,
instructivos que mejoran y facilitan el desarrollo de un proceso de selección.
Capacidades
■ Todas esas herramientas están orientadas, en una gran parte,
a dotar de capacidades a los funcionarios que laboran en los órganos encargados
de las contrataciones, quienes se encuentran inmersos en el Proceso de
certificación de funcionarios logísticos, que está en su fase inicial, de
levantamiento e identificación de información individual, con el objeto de que
seguidamente pasemos a una segunda fase, en la que se trabajará con perfiles y
mallas curriculares, así como con habilitaciones por rangos de complejidad y
envergadura, según las habilidades y las capacidades.
■ Dada la importancia y el rol económico, social y
medioambiental que desempeñan las compras públicas en el Perú, se presentan una
serie de retos para el futuro, que van de la mano con la integración de los
sistemas administrativos del Estado, y con la eficiencia pública frente al
ciudadano, así como con la reforma de la Ley de Contrataciones del Estado, en
cumplimiento del mandato presidencial de julio de este año, que permitirá
contar con un marco normativo que no solo atienda el mero cumplimiento de
normas, requisitos y procedimientos rígidos, sino también que sea ágil, moderno
y eficiente, y se enfoque hacia la gestión por resultados de manera que los
fondos públicos se conviertan en bienes, servicios y obras para el ciudadano
común, garantizando además la mejor relación precio-calidad, así como la
promoción de otros objetivos primordiales del Gobierno, como la lucha contra la
corrupción, a través del desarrollo de mecanismos de detección y búsqueda
inteligente, de fiscalización posterior y sanción efectiva, el fomento de las
compras verdes, y el desarrollo inclusivo de las mypes. ◆
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