La consulta previa

EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC Y TRANSPARENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN

Transcrito por Yorcka Torres

“Con el reconocimiento de su identidad, la inclusión pretende la integración de los pueblos indígenas de una manera más justa, respetando la singularidad de su manera de expresar y demostrar su ciudadanía.”

■ El Convenio Nº 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) tiene como objetivo erradicar modelos de  desarrollo que pretendan la asimilación de los pueblos indígenas a la cultura dominante de un país. Con ello no se busca situar a los pueblos indígenas en una posición de superioridad frente al resto de la población, sino que los pueblos indígenas se vean beneficiados efectivamente con los derechos fundamentales que un Estado pluricultural reconoce.

■ En efecto, los pueblos indígenas han existido desde antes de la aparición de los Estados en

Sudamérica, sin embargo, su presencia no ha significado su visibilidad o inclusión efectiva en las políticas de desarrollo. Se debe tener presente entonces el olvido histórico que estas poblaciones han padecido a fin de poder comprender no solo a los pueblos indígenas en sí, sino también a la normativa elaborada con el propósito de tutelar su particular realidad sociológica, cultural, política y económica.

■ Así, la protección otorgada por el mencionado convenio se centra en elementos indispensables para la conservación y garantía de la existencia de los pueblos indígenas, sin perjuicio de su desarrollo y voluntaria participación en la economía global. Ejemplo de ello es la regulación relativa a las tierras, el reconocimiento y respeto de su identidad y la procura de niveles superiores de educación, salud y calidad de vida. Otro ejemplo es el derecho de consulta previa e informada establecido en el artículo 6 del Convenio Nº 169 de la OIT, que es una de las herramientas más importantes que tienen los pueblos indígenas. Esto lo ha reconocido claramente el Tribunal Constitucional (TC) en el  Caso Tuanama Tuanama II (STC Nº 0024-2009-PI/TC).

■ Es en realidad una verdadera garantía jurídica que permite en muchos sentidos tutelar los intereses de los pueblos indígenas. En dicha disposición se indica lo siguiente: "1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; [...].2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas".

■ Por otro lado, el artículo 15 también hace referencia al derecho de consulta, sin embargo, esta disposición establece la consulta para el caso específico de exploración y explotación de recursos naturales ubicados en los territorios de los pueblos indígenas. De esta manera, en el punto 2 de dicho artículo se establece que: "En caso de que pertenezcan al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.  Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades".

■ El mandato establecido en el artículo 6, esto es el derecho de consulta previa e informada, es uno de carácter general que pretende propiciar y materializar el diálogo intercultural en todos los estratos de intervención estatal sobre la situación jurídica de los pueblos indígenas. Dentro de ciertos ámbitos este mandato se refuerza con referencias  específicas, por ejemplo, en el caso del ya referido artículo 15, pero también con el artículo 22 (tercer párrafo) y el 28, referidos estos últimos a la formación profesional y a temas educativos.

■ Por medio de tales medidas lo que se pretende es una reivindicación en clave de inclusión de los pueblos indígenas.  Como ya se ha expresado antes, la historia de los pueblos indígenas en nuestros países, y en otras latitudes, ha estado marcada por la exclusión. Siendo grupos minoritarios, en diversas ocasiones han sido ignorados y agredidos por traficantes informales, industriales sin escrúpulos y por el propio Estado.

■ En tal sentido, con el reconocimiento de su identidad, la inclusión pretende la integración de los pueblos indígenas de una manera más justa, respetando la singularidad de su manera de expresar y demostrar su ciudadanía. Esta pretensión no se enmarca dentro de perspectivas de desintegración de lo desigual o de una atomización, sino más bien de la integración de lo pluricultural. Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en el Caso Tuanama Tuanama I (STC Nº 00022-2009-PI/TC).

■ Así, reconociendo la herencia cultural de los pueblos indígenas, el convenio pretende que estos puedan desarrollarse no solo como miembros de un pueblo indígena sino también como miembros de un Estado. En suma, el diálogo intercultural que es exigido por este convenio es el elemento que atraviesa dicho cuerpo normativo, persiguiendo con ello ya no la subordinación de una identidad respecto de otra, sino el respeto de las diversas manifestaciones culturales.

■ Ahora bien, de los artículos 6 y 15 del Convenio N° 169 se pretende institucionalizar el dialogo intercultural, mas no se desprende que los pueblos indígenas gocen de una especie de derecho de veto. Es decir, la obligación del Estado de consultar a los pueblos indígenas respecto de las medidas legislativas o administrativas que les podría afectar directamente, no les otorga, en mi opinión, la capacidad de impedir que tales medidas se lleven a cabo.

■ Si bien en el último párrafo del artículo 6 del convenio se expresa que la consulta debe ser llevada a cabo "con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas", ello no implica una condición que de no ser alcanzada representaría la improcedencia de la medida. Lo que explica dicho artículo es que tal finalidad debe ser el objetivo de la consulta, debe orientarla. De ello se infiere que un proceso de consulta en el que se determine que no se pretende alcanzar tal finalidad, podrá ser cuestionado.

■ En suma, es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de consulta, asimismo, el consenso al que arriben las partes será vinculante, sin embargo, ello no implicará que el pueblo indígena pueda evitar la aplicación de las normas sometidas a consulta por el hecho de no estar de acuerdo con el acto administrativo o legislativo. Y es que si bien es legítimamente exigible la tutela de los pueblos indígenas, también es cierto que esta realización debe concretarse dentro de los márgenes del bien común, concepto nítidamente establecido en la Constitución como destino fundamental de la actividad del Estado, solo sometido al principio de protección de la dignidad de la persona.

Características Esenciales

■ Las características esenciales del derecho de consulta revisten particular interés ya que de no tomarse en cuenta estas, las medidas consultadas podrían ser materia de cuestionamientos. Así, de la propia normativa del convenio se extraen las principales características de este derecho, a saber: a) la buena fe, b) la flexibilidad, c) objetivo de alcanzar un acuerdo, d) transparencia; y, e) implementación previa del proceso de consulta. Estas características son también principios orientadores, así, en caso de presentarse vacíos en la legislación se tendrá que proceder en virtud de estos principios con el objetivo de maximizarlos. De igual forma, si estos elementos se encuentran ausentes, la afectación del derecho de consulta se tendrá que comprender como una de tipo arbitrario y por lo tanto podría ser inconstitucional.

■ El principio de buena fe conforma el núcleo esencial del derecho a la consulta. Es aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasión de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con él se permite excluir una serie de prácticas, ya sean sutiles, implícitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta. Tales prácticas están vedadas tanto para el Estado como para los pueblos indígenas o cualquier otro particular que intervenga en el proceso de consulta. Este principio debe verse concretado en las tres etapas elementales en que puede estructurarse el proceso  de consulta, es decir: 1) determinación de la afectación directa, 2) la consulta en sentido estricto, y 3) la implementación de la medida. El respeto del principio de buena fe debe verse materializado a lo largo de estas tres etapas.

■ Por ejemplo, en la primera, cuando el funcionario prevé que la medida legislativa o administrativa es susceptible de  afectar directamente a los pueblos indígenas, debe comunicársele a las entidades representativas de los pueblos indígenas. No debe tratar de impedir o poner trabas que hagan que dicha información no sea conocida o que se concrete la consulta. El principio de transparencia obtiene un nuevo contenido en este escenario. En todo caso, frente a este tipo de contextos, los pueblos indígenas podrían utilizar las garantías judiciales pertinentes a fin de subsanar esta situación.

En la segunda etapa indicada se comprende que las partes, y sobre todo el Estado, deben estar comprometidos en llegar a un consenso. Sería inviable generar un espacio de discusión y diálogo intercultural, cuando lo que se pretende es simplemente la mera apariencia de cumplimiento de la norma, sin que se incida en lo sustancial de la misma.

■ Como lo explicita el artículo 6 del convenio, la finalidad del diálogo será llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas. Para ello se tendrán que tomar en cuenta las costumbres de cada pueblo indígena, evaluando la mejor metodología aplicable para cada caso en concreto. También debe atenderse a cuestiones relativas al clima y la accesibilidad de los miembros de los pueblos indígenas al lugar en donde se va a llevar a cabo la consulta. En tal sentido, no debe optarse por lugares que sean de difícil acceso o que en determinada época del año así lo sean.

De otro lado, no se condice con el principio de buena fe que las entidades representativas de los pueblos indígenas se nieguen a realizar la consulta. Esta iniciativa de cerrar las puertas al diálogo y rechazar toda posibilidad de consenso no se ajusta a los principios del Convenio N° 169.

■ No obstante, las soluciones que pretendan superar esta situación tendrán que basarse en el principio de buena fe. Y es que el desafío al diálogo no debe ser rechazado con respuestas sustentadas en similar criterio, sino con la legitimidad de quien cumple los principios de un Estado Constitucional. En todo caso, debe tenerse en mente que cierta desconfianza puede ser comprensible debido a la situación de olvido en la que han estado involucrados los pueblos indígenas al ser marginados del desarrollo.

Sin embargo, el que sea comprensible no implica que se justifique una posición como la descrita. Este tipo de situaciones por el contrario constituyen oportunidades para que el Estado se legitime y ejerza su potestad con pleno respeto por los derechos fundamentales de los pueblos indígenas.

■ En cuanto a la tercera y última etapa, de muy poco servirá arribar a los consensos si es que luego, en la ejecución de lo consultado, se pretende hacer caso omiso a los compromisos asumidos. El respeto del principio de buena fe exige que no se desconozca el espíritu del compromiso. El reto es mejorar la calidad de representación de los pueblos indígenas incorporándolos como grupos plurales en la dinámica participativa de la democracia.

■ Es importante también subrayar que los pueblos indígenas deben contar con un plazo adecuado y razonable a fin de que puedan reflexionar acerca de la situación ante la cual se encuentran. Se garantiza así el desarrollo del proceso de diálogo. Esos plazos pueden variar dependiendo de la medida que se esté consultando.

■ Frente a este tipo de situaciones, el principio de flexibilidad tendrá que aplicarse con el propósito de adaptar la consulta a cada situación. Debido a la diversidad tanto de pueblos indígenas existentes como de sus costumbres, inclusive entre unos y otros, es importante que en el proceso de consulta estas diferencias sean tomadas en cuenta.

■ Las medidas a consultar tienen diversos alcances, siendo por ello pertinente ajustar a cada proceso de consulta el tipo de medida, sea administrativa o legislativa, que se pretende consultar. Es por ello que en el artículo 6 del convenio se establece que las consultas deben ser llevadas a cabo de una "manera apropiada a las circunstancias".

■ De igual forma, el principio de flexibilidad tendría que aplicarse cuando la consulta sea realizada en un contexto de una exploración y cuando se pretenda la explotación de recursos naturales. Si bien en ambos casos procede la consulta, no es menos cierto que en principio la intervención será mayor con la explotación que con la exploración.

■ En tal sentido, ello tendrá que ser reparado al momento de analizar la realización del derecho de consulta y los consensos a los que se arriben. Así, a mayor intensidad de intervención se prevea, mayor escrutinio tendrá que existir al momento de revisar el proceso de consulta. Ello debido a que se está frente a una intervención que en principio será importante y de un mayor nivel de afectación. En tal sentido, importa mayor participación por parte de los pueblos indígenas directamente afectados. Asimismo, debe recordarse que lo que se pretende con el proceso de consulta es que se lleve a cabo un verdadero diálogo intercultural.

■ La intención es que dentro de la pluralidad de sujetos de diversas culturas se pueda entablar un diálogo, tomando en cuenta las costumbres de cada pueblo indígena y evaluando la metodología aplicable que resulte más idónea para cada caso en concreto.

Esto con la finalidad no solo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legítimos intereses de los pueblos indígenas, como la preservación de la calidad ambiental de su territorio, de sus diversas actividades económicas y culturales, en su caso de la justa compensación e, incluso, la completa adecuación a nuevos modos de vida; sino en especial al concepto de coparticipación en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indígenas, los que deberán resultar notoriamente beneficiados.

■ El progreso y desarrollo de los pueblos indígenas, finalmente, no pueden ser el producto de la imposición y menos de las presiones que pueden ejercer las corporaciones económicas en las distintas esferas de la organización estatal. Por lo que el derecho a la consulta es el instrumento adecuado para preservar el derecho de las comunidades; solo así el  progreso y el desarrollo serán compatibles con los mandatos constitucionales.

■ El derecho de consulta es un derecho habilitante para la garantía de los demás derechos que se reconoce a las  comunidades, porque les permite espacios para el diálogo y la inclusión; es un mecanismo de participación de las comunidades que, con el estricto cumplimiento del principio de transparencia, puede contribuir de manera importante al desarrollo y respeto de la identidad étnica de dichos pueblos, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional peruana  del Caso Bustamante Johnson contra Repsol (STC 03343-2007-PA/TC). ◆

Actuación del Estado y el Convenio 169

■  En la medida que el Convenio N° 169 sea suscrito y ratificado por un Estado, es evidente que impone obligaciones.  En este caso, la obligación de realizar la consulta. Es por ello que el Estado es el principal responsable que se lleve a cabo la consulta. Ello desde luego no excluye la responsabilidad de los pueblos indígenas de plantear al órgano estatal pertinente, mediante sus organizaciones representativas y previamente al dictado de las medidas  administrativas o legislativas susceptibles de afectarlos directamente, que se efectúe la consulta. Como lo ha considerado el Tribunal Constitucional en el Caso Aidesep (STC 05427-2009- AC/TC).

■  Ello pone a prueba la transparencia con la que opera el Estado al momento de establecer medidas, en este caso,  relativas a los pueblos indígenas. El principio de transparencia también es inherente al proceso de consulta. Tiene una relevancia tal que permite enfatizar su autonomía. Ya se adelantó que en cuanto se establezca que determinadas medidas pueden afectar directamente a los pueblos indígenas, éstas deben ser puestas en conocimiento de dichos pueblos.

■  Igualmente, es importante que se establezcan cuáles van a ser las consecuencias de tales medidas, sean estas positivas o negativas. Es vital que se conozcan cuáles van a ser las metodologías de la consulta, así como las normas pertinentes que sustenten la medida. El principio de transparencia implica que la documentación relevante tendría que ser traducida a fin de que la comprensión de la misma pueda garantizarse plenamente. Además, se tendrán que tomar en cuenta las costumbres de cada pueblo indígena, evaluando la metodología aplicable que resulte más idónea para cada caso en concreto.

■  Otra manifestación característica es que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisión. Y es que la idea esencial de la inclusión de los pueblos indígenas en la discusión del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta.

Compromisos y los riesgos

■ La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboración de medidas que van a tener un impacto  directo en la situación jurídica de los pueblos indígenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicación de la medida elimina la expectativa de la intervención subyacente en la consulta. Además generaría que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe.

■  En todo caso, las condiciones de los hechos pueden determinar ciertas excepciones, aunque estas siempre serán revisadas bajo un examen estricto de constitucionalidad debido a la sospecha que tales situaciones generan.

■  Dicho esto, corresponde delinear el contenido esencial del derecho de consulta previa e informada, según ha establecido el Tribunal Constitucional en el Caso de la Ley de Recursos Hídricos (STC 0025-2009-PI/TC), que implica: a) el acceso a la consulta, b) el respeto de las características esenciales del proceso de consulta y c) la garantía del cumplimiento de los acuerdos a los que se ha arribado en la consulta. No forma parte del contenido de este derecho  el veto a la medida legislativa o administrativa o la negativa de los pueblos indígenas a realizar la consulta.

■  En lo que al primer elemento respecta, resulta evidente que si se cumple la condición establecida en el convenio,  esto es, si se prevé que una medida legislativa o administrativa será susceptible de afectar directamente a algún pueblo indígena y no se realiza la consulta, es manifiesto que el derecho de consulta sería pasible de ser afectado.

■   En cuanto al segundo supuesto indicado, debe comprenderse que si la consulta se realiza sin que se respeten los requisitos esenciales establecidos es evidente que se estaría vulnerando el derecho de consulta. Por ejemplo, la realización de la consulta sin que la información relevante haya sido entregada al pueblo indígena o que no se le haya dado un tiempo razonable para poder ponderar los efectos de la medida materia de la consulta.

■  El tercer supuesto implica proteger a las partes de la consulta, tutelando los acuerdos a los que se ha arribado en el proceso. La consulta realizada a los pueblos indígenas tiene como finalidad llegar a un acuerdo, lo que no implica otorgar un derecho de veto a los pueblos indígenas.

■  En tal sentido, si es que una vez alcanzado el acuerdo, este posteriormente es desvirtuado, los afectados podrán interponer los recursos pertinentes a fin de que se cumpla con los acuerdos, que constituyen el resultado de la consulta. Y es que, en tales casos, el principio de buena fe se habrá visto afectado. Así, si bien los pueblos indígenas no pueden vetar la ejecución de la medidas consultadas, los consensos que son resultado de la negociación deben ser respetados, de lo contrario, se estaría desvirtuando la esencia misma del proceso de consulta.

“El derecho a la consulta es el instrumento adecuado para preservar el derecho de las comunidades; solo así el progreso y el desarrollo serán compatibles con la Constitución.”

Pautas relevantes

■  Es relevante, de otro lado, que se den algunas pautas con miras a que se configure claramente el proceso de consulta. A mi juicio, el inicio de todo el proceso será la determinación de la medida legislativa o administrativa que puede ser susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena. Esta tarea debe ser realizada por la entidad  que está desarrollando tal medida.

■  En segundo lugar se deben determinar todos los pueblos indígenas posibles de ser afectados, a fin de notificarles la  medida y la posible afectación. Una vez notificados los sujetos que intervendrán, se debe brindar un plazo razonable para que los pueblos indígenas puedan formarse una opinión respecto de la medida. Luego tendrá que pasarse a la  negociación propiamente dicha.

■  Si es que el pueblo indígena se encuentra de acuerdo con la medida, entonces concluye la etapa de negociación. De lo contrario, si es que el pueblo indígena rechaza la medida propuesta precluye una primera etapa de negociación. Con  ello se pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe disconformidad. En este punto, la medida no podrá ser implementada. Para poder lograr ello, se tendrá que iniciar una segunda etapa de negociación dentro de un plazo razonable. Si es que a pesar de los esfuerzos realizados por las partes, no se alcanza consenso alguno, solo entonces  el Estado podrá implementar la medida, atendiendo en lo posible a las peticiones del pueblo indígena. ◆